יום שני, 12 בספטמבר 2016

שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליסטית?

שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליסטית?
עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק


עו"ד נועם קוריס בבלוגר      

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז      
   
עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona


עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

האם המשפט הוא פורמליסטי או לא?
1. פרופ' שאקי  )ספר סנהדראיתשל"בע"מ 284 (וש' דרנס  ]דיני ישראל ייאתשמ"א-תשמ"ג(, עמכז[:-  שיטת המשפט העברי לא פורמאליסטית ביסודה אלא היא עד כדי אנטי פורמליזם. *ראו: הרב הרצוג: שו"ת היכל יצחק או"ח, סימן יד:
"...אצלם המשפט הוא עניין מלאכותי באופן מכונת, ואצלנו, להבדיל, תכלית המשפט הוא הבאת שלום, והנביא צווח אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם... ופעמים שכופין על הפשרה כשאין הדין יכול להביא לידי שלום".   
2. שוחטמןספק אם יש הצדקה להצגה כוללנית וגורפת של הבדלי הגישה בין שיטת הדיון הנהוגה בבתי המשפט האזרחיים שהיא "פורמאליסטית ביסודה" ובין שיטת הדיון של המשפט העברי "המתקרבת עד כדי אנטי פורמאליזם". במילים אחרות שוחטמן אומר- ספק אם יש הצדקה להבחנה הכוללנית הזו. לא זה מוצדק ולא זה מוצדק. לא מתקרב לאנטי פורמליזם.
לעניות דעתו של המרצה- למרות שהשיטה היא אנטי פורמליסטית במהותה, סדרי הדין של דין תורה הם מהותיים. הפרוצדורה אינה פרוצדורה, גם הפרוצדורה היא מהות- לדעת המרצה זו ההגדרה. המרצה לא קורא לזה סדר הדין בביהמ"ש או בביה"ד גם אין בהלכה דברים כאלה. יש תקנות הדיון בביה"ד הרבניים. אם תרצה לבדוק איפה יש לנו בספרי ההלכה (שהמרצה הגדיר בתחילת השיעור מקרא ושו"תים) קודקס סדרי דין- אין קודקס של סדי דין מסודר, הפרוצדורה לא תמצא. הפרוצדורה מבוזרת ומפוזרת בהרבה הלכות. הדין המהותי וההגשמה שלו הם מביאים לפרוצדורה. צריך להבין- כשאנו מדברים על הלכות שנקראות ממונות אז כשאני רוצה למצוא את הקודקס ההלכתי שמדבר על דיני ממנות אני אמצא אותו בשולחן ערוך חושן משפט- בו יש הלכות דיינים, הלכות טוען ונטען וכיו"ב. בתוך ההלכות הללו יש הלכות עדות, נמצא כל מיני עניינים שאנו קוראים להם פרוצדורה וסדרי דין. ההלכה רואה בהם דין מהותי להגשמת הצדק וויתור על הדין המהותי להגשמת הצדק והאמת היא זו שחשובה. מיצוי האמת והצדק הוא החשוב ולא עשיית המשפט (בדיוק כמו שאמר פרופסור שאקי דלעיל).
*הדוגמאות הן רבות: לדוגמא ההלכה קובעת שחובה על בע"ד להביא ראיותיו תוך זמן קצוב אך אין בה לשלול להביאם מאוחר יותר ובתנאי שבע"ד יצהיר שלא יכל לדעת על קיומן של ראיות נוספות בעת ההצהרה... אין סופיות דיון בדין תורה!!! אין המשפט העברי מכיר במעשה בי"ד.
*פרופסור שאקי מביא דוגמא נוספת ואומר שהגישה של סדרי הדין היא כזו שהקשר בין השופט לבין המתדיין הוא קשר ישיר . אין פורמאליות הסכסוך מובא ישר אל משה ללא חציצה של טקסים מיוחדים. השמיעה מפיהם ולא מפי כתבם- זו מהות. דהיינו העד אינו מביא תצהירי עדות ראשית וכאשר העד מעיד אני מבקש לשמוע אותו במפורש. הדיין מתבקש לשמוע לא מפי המתורגמן אלא מפי בע"ד. הדיין שהוא מתרשם מתנועות הגוף וכו' זה חשוב לו.
הדבר הנוסף שנראה בדין תורה הוא האם אדם צריך לתת את כתב הטענות בכתב? כיוון שהדיין רוצה להתרשם מהטענות אז בחושן משפט נקבע שאת הטענות אתה נותן בע"פ. יש לי תביעה על פלוני, מגישים את התביעה, ופלוני צריך להגיע. אנו עו"ד כותבים בכתב התביעה המון מבחינת ההלכה (דין תורה) אנו נצטרך להבין האם זה רלבנטי שכן יש כלל מהותי בהלכה שבע"ד ירצה טענותיו בע"פ להבדיל מסד"א שכתבי הטענות הם בכתב.
 יש סדרי דין בדין תורה- המפרט מה סדר הדין בעדות.
השוואת הדעות האם הגישה במשפט העברי פורמאליסטית או אנטי פורמאליסטית?
פרופסור שאקי וש' דרנס
שוחטמן
דעת המרצה
שיטת המשפט אנטי פורמאליסטית
לא מוצדק לעשות הבחנה כוללנית וגורפת בין שיטות הדיון.
למרות שהשיטה היא אנטי פורמליסטית במהותה, סדרי הדין של דין תורה הם מהותיים.
גם הפרוצדורה היא מהות.

דוגמא לאנטי פורמאליזם ע"פ שאקי: הקשר בין השופט למתדיין הוא קשר ישיר. הדיין שומר את הטענות ישר מפי המתדיין ולא מכתבי הטענות.


שיטת השפיטה כיוון שהיא רוצה להיות אנטי פורמאליסטית אז השאלה:
האם שיטת השפיטה היא אינקוויזיטורית או אדברסרית?
*אדברסרית= השופט לא מעניין אותו מה טוענים בעלי הדין. הם יגישו טענותיהם והשופט יקבע את קביעתו בפס"ד. לא יתערב בזירה. *אינקוויזיטורית= בדין תורה הדיין חוקר את בעלי הדין בעצמו, הוא צריך לדעת אם הוא טוען אמת או לא, הוא חוקר את העדים הוא יושב ורואו לפעמים בע"ד שותק ולא עונה, הרא"ש אומר ששתיקה כהודיה. יש בהלכה שאם בע"ד שותק ולא עונה הרי שתיקה כהודאה. לעיתים הדיין ינסה להערים כדי שבע"ד יוציא את האמת מדוע? כי הוא עושה משפט צדק ולא יכול להתעלם. הוא חייב לרדת לזירה ולחקור את הדברים ולכן השיטה היא אינקוויזיטורית.
·         שוחטמן: אינקוויזיטורית.
·         יובל סיני (בספרו "השופט וההליך השיפוטי", עמ' (469: השיקול המרכזי הוא לדון דין אמת לאמיתו ולכן לעיתים רצוי שיהיה הדיין אקטיבי ולפעמים עדיף פאסיבי.
·         שו"ת מהרי"ק [רבי יוסף קולון טרבוטו המאה 15]: "לעשות לפעמים דבר יראה כנגד היושר, אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה דבר זה תלוי בראות עיני הדיין, רק שיעשה לשם שמיים".    
·         שו"ת דברי מלכיאל ]מלכיאל צבי הלוי טננבוים המאה ה 19]: "העיקר בדיני ממונות, שצריך הדין להשתדל להציל העשוק מיד עושקו ולהעמיד על האמת... והכל לפי ראות עיני הדיין, ובלבד שיכוין לבו לשמיים".
יראת הדיין:
כל דיין שלא מביא לאמת לאמיתו היא כאילו שכינה שתסתלק. מצווה על הדיין לפתוח את פיו של האילם, לטעון את הטענה הנכונה ולעיתים אסור לו אך הוא חלק חשוב באותו הליך שיפוטי. המקורות לכך:
1.       מסכת סנהדרין דף ז ע"א: אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל, שנאמר (תהלים פ"ב) אלקים נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפוט. וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו - גורם לשכינה שתסתלק מישראל.
2.       תנא להו רב חייא בר רב מדפתי: ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכי תעלה על דעתך שמשה יושב ודן כל היום כלו, תורתו מתי נעשית? אלא לומר לך כל דיין שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה אחת מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית כתיב הכא ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכתיב התם ויהי ערב ויהי בקר יום אחד.
3.       בעלי התוספות: דין אמת לאמיתו- לאפוקי דין מרומה. 

בדין האזרחי יש אסכולה שאומרת (גם הליברלים חושבים) שהשופט לא יראה לאן הוא נוטה, לא יתערב ויש כאלו שאומרים שמותר לו לשאול שאלות במסגרת גדרי השפיטה.
*השופט חשין זלמן- אומר שבמשפט הישראלי השופט לא יורד לזירה אך מאידך הוא לא פראייר אם הוא רואה שמנסים לעבוד עליו הוא ירד לזירה. להבדיל מכך בדין תורה השופט לא רשאי לרדת לזירה אלא חייב לרדת לזירה. הדיין לא יכול לאפשר לעצמו לשבת ולראות את עורכי הדין משחקים ביניהם ולא להתערב. תביעת שלום בית- אם הדיין משהה את זה ולא יורד לזירה כדי לבדוק אם שלום הבית אמיתי או סתם כדי לשמור כסף בכיס אז הוא מרומה (כי הוא לא יורד לאמת לדעת אם עובדים עליו או לא). "השופט לא מצווה להשקיף ממרום דוכנו... כספינקס... מאידך גיסא פסולה בעיני השיטה... חוקר שם דורש שם... נוטל למעשה לידיו את עצם סידור הדין" (פרקליט ז' תש"י).
*דרשות הר"ן דרשה י"א- לא מדובר על הסדרי צדק אלא על קדושה. אם הדיין דן דין מרומה אז הוא פוגע בקדושה. כשהדיין יושב בדין הוא לא רק עושה איזה הסדר, הוא יוצר מציאות של רצון אלוקי בעולם. הצדק והאמת אם הוא עושה את זה מעוות הוא פוגע בקב"ה. דרשות הר"ן אומר את זה במפורש. (לבחינה). כל דיין שדן דין אמת לאמיתו ממשיך השפע הוא. כשיש סכסוך ממוני והדיין לא פותר עשוק מיד עושקו אז הוא מונע שפע. חז"ל אומרים שגשמים נעצרים בעבור זה שדיינים לא דנים משפט צדק. ברגע שהוא יושב בדין הוא יוצר רצון אלוקי בעולם. ברגע שלא מתעניין ולא מתערב מונע את צינור השפע האלוקי וגורם להסתלקות השכינה. (דבר המשפט של החיים הלוי לפתיחת כרך ג' ו-ד'). אם קודם ראינו שאם דיין שדן דין מרומה פוגם בקדושה. זה לבחינה.
בשיעור הבא כל אחד יצטייד בתקנות הדיון ויראה מה כתוב שם.- תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל תשנ"ג- חומר לבחינה.

תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל- תשנ"ג:
תקנות הדיון תשנ"ג הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל וכן על ידי חבר דייני בית הדין הרבני הגדול. הלכות שונות קבעו הרשעות טוען ונטען וכו' בתשנ"ג הותקנו התקנות בנשיאות הרבנים הרב יצחק הרצוג ז"ל והרב בן ציון חי עוזיאל.
מה שלא נכלל בתקנות הדיון זה לא אומר שלא ניתן לעמוד עליו ולבקש בבית הדין. האם תקנות אלו מכוונות רק לדיני ממונות? האם בבי"ד הממלכתי תקנות הדיון חלות רק על עניינים ממוניים? יחולו התקנות גם בדיני ממונות למרות שהדין הוא דין תורה, כי סדר הדין מחייב הלכתית. לכן תקנות הדיון צריכות לתפוס וצריך לעמוד על כך שגם כשבי"ד ממלכתי ידון בעניינים ממוניים או משפחה – ידון לפי תקנות הדיון שפורסמו. 
מה שמופיע בתקנות הדיון הנוגע לענייני הלכה של דין תורה חל גם על ביה"ד הפרטיים, אבל אי אפשר לומר לביה"ד הפרטיים שילכו לפי הדין של הציונים. צריך להגיד לו את המקורות ההלכתיים.
צריך לעמוד על כך שגם שביה"ד הממלכתי ידון בבקשות אפוטרופסות וכו' ידון על פי תקנות הדיון. ביה"ד הממלכתיים הרבניים דנים כיום בדיני משפחה בלבד או בדברים המסורים להם בדבר המלך במועצה. כדי שתהא להם יכולת אכיפה ושררה היו מחתימים גם על שטר בוררות.
בי"ד הפרטיים כפופים לשולחן ערוך ולדין תורה מה שמופיע בתקנות הדיון הממלכתיים מתייחס להלכה. כל מה שכתוב בתקנות הדיון הנוגע לענייני הלכה של דין תורה הוא חל גם על בתי הדין הפרטיים אלא מה? שאתה לא יכול לבוא לבתי הדין הרבניים הפרטיים ולהגיד להם שכתוב בתקנות כך וכך לפי מדינת ישראל... ותדון בהם... ביה"ד הפרטי יגיד לך- לך לביהמ"ש הציוני.
בתקנות הדיון כתוב שביה"ד ידון בשלושה. כאשר ביה"ד הרשמיים ידונו בדיני ממונות- תוכל לבוא לפניהם ולומר להם שבתקנות הדיון כתוב כך וכך... מדובר פה בדין מהותי.  
מה שמסדר את בי"ד הוא תקנות הדיון. מה תוקפן החוקי במ"י בביהמ"ש הממלכתיים של תקנות הדיון? יש תקנות חוקים ופועל חוקתי לעניין והוא צריך להיות מפורסם ברשומות. התקנות האלו תוקנו. 


אין תגובות:

פרסום תגובה